Qui fait la loi en Israël ?

Netta Barak-Corren est professeure de droit à l’Université hébraïque de Jérusalem, où elle est titulaire de la chaire Haim H. Cohn de droits de l’homme. Elle a étudié le droit et les sciences cognitives à Jérusalem, soutenu son doctorat à Harvard, et été assistante (clerk) de Dorit Beinish, alors présidente de la Cour suprême d’Israël. Ses travaux appliquent des méthodes empiriques et comportementales au droit constitutionnel, au droit public et au droit international, et elle dirige un projet ERC consacré à l’élaboration d’une approche empirique du droit constitutionnel. Elle a enseigné à Chicago et à Penn, et sera à Yale au printemps prochain.

Début 2023, lorsque le gouvernement a présenté sa refonte judiciaire, elle a publié un long texte qui examinait les arguments des deux camps et demandait lesquels pouvaient être tenus pour recevables. Traduit de l’hébreu en anglais, puis dans plusieurs autres langues, il a circulé bien au-delà du monde juridique. Ses conclusions n’ont satisfait personne : une large part des griefs adressés à la Cour suprême est fondée, écrivait-elle, et le plan du gouvernement, qui démantèle la séparation des pouvoirs, n’y répond en rien. Elle plaide depuis pour que l’impasse soit confiée à une assemblée constituante nouvellement élue.

Un mois avant les élections décisives du 27 octobre, nous lui avons demandé de remonter plus haut que cette crise encore ouverte. Israël n’a pas de constitution parce que l’assemblée élue en 1949 pour en rédiger une a décidé de ne pas le faire ; les Lois fondamentales qui en ont tenu lieu ont été votées à la majorité ordinaire, et l’autorité de la Cour sur le législateur repose sur une déduction tirée de deux d’entre elles. Qu’est-ce que cet arrangement a rendu possible, quand a-t-il commencé à se défaire, et pourquoi ne peut-il plus tenir ?

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Julia Christ : Pour commencer, j’aimerais que vous nous expliquiez la machinerie institutionnelle du paysage politique israélien. Nous savons tous qu’il y a une Knesset, une Cour suprême et un gouvernement, mais c’est à peu près tout ce qu’on sait en général — et Israël est une démocratie très particulière d’un point de vue institutionnelle.

Netta Barak-Corren : La Knesset israélienne compte 120 membres, tous élus sur des listes de partis. Israël forme une circonscription unique : nous n’avons donc aucune circonscription géographique ou de résidence. Aucun membre de la Knesset n’est élu à titre personnel ; tous le sont comme membres de partis. Ainsi, lorsque les citoyens israéliens se rendent aux urnes, comme ils le feront le 27 octobre, ils déposent un seul bulletin pour le parti de leur choix. Cela mérite d’être souligné, car dans beaucoup de pays (et si je ne me trompe pas, la France en fait partie) voter suppose plus d’un choix. Les citoyens israéliens n’ont qu’un seul choix à faire, et c’est un parti.

JC : Une voix, pour un parti. Et un gouvernement ne tient que s’il réunit 61 de ces 120 sièges. Qu’est-ce que cet arrangement produit ?

NBC : Sur la base des résultats, 120 membres de la Knesset sont élus par l’intermédiaire des partis, et ces partis doivent ensuite former un gouvernement de coalition. Israël a un régime parlementaire, non présidentiel, et il n’y a pas de séparation des pouvoirs entre un président ou un cabinet et le parlement. Le cabinet se constitue sur la base de la confiance qu’il doit obtenir de la Knesset. Il n’est pas davantage possible, en Israël, de former d’emblée un gouvernement minoritaire. Le gouvernement entrant doit obtenir au moins 61 voix dans le parlement entrant pour être constitué. Ce gouvernement est alors l’exécutif du pays.

JC : Et le Premier ministre ? Vu de l’extérieur, il apparaît comme le centre de tout le système.

NBC : Le Premier ministre retient bien sûr beaucoup l’attention de la presse, mais il est très important de savoir que, dans le régime constitutionnel israélien, il est un primus inter pares. Il ne détient aucun pouvoir constitutionnel propre et, là encore, n’est pas élu spécifiquement pour cette fonction. Il dirige le gouvernement — l’exécutif — et l’oriente, comme l’exécutif oriente l’ensemble des organes de l’État.

JC : Vous dites « l’exécutif ». Le mot ne recouvre pas la même chose partout.

NBC : Non, et quand nous disons « exécutif », des choses différentes viennent à l’esprit selon les pays. Israël a largement suivi le modèle britannique, où, à côté du gouvernement élu, il existe une fonction publique professionnelle et titulaire. L’exécutif israélien se compose donc d’une mince couche politique au sommet — le Premier ministre et les ministres, qui forment le cabinet — tandis que la quasi-totalité de l’appareil situé sous les ministres est une fonction publique professionnelle et titulaire. Il y a quelques exceptions, mais telle est, pour l’essentiel, la structure de l’exécutif.

Chaque ministre peut en général pourvoir un petit nombre de postes de confiance, qui reviennent le plus souvent à des nominations politiques, mais pas toujours : il arrive que des ministres y nomment des professionnels. Au-delà, tout l’appareil de chaque ministère est professionnel, suit les doctrines de la fonction publique et est apolitique par déontologie. Les fonctionnaires ne doivent appartenir à aucun parti.

Voilà donc les deux pouvoirs dits politiques — dont l’un, on vient de le voir, est profondément professionnel sous sa couche politique.

JC : Reste le pouvoir judiciaire.

NBC : Israël a connu une croissance exponentielle depuis sa fondation en 1948. À l’époque, le pays comptait 600 000 citoyens ; aujourd’hui, nous avons dépassé les dix millions. Mais le système israélien — et cela vaut pour les couches politiques autant que pour la couche judiciaire — a gardé une forme très proche et reste relativement resserré.

Le système judiciaire israélien comprend des juridictions de premier degré, des juridictions intermédiaires et la Cour suprême. À la différence de beaucoup d’autres pays (la France, par exemple, avec son Conseil constitutionnel, une juridiction suprême dédiée aux questions constitutionnelles), Israël n’a qu’une seule Cour suprême, et cette Cour traite tous les pourvois les plus élevés et tous les recours constitutionnels du pays. Il n’existe aucune juridiction suprême spécialisée pour alléger cette charge.

JC : Vous n’avez donc pas non plus de juridiction suprême pour les affaires administratives, par exemple comme notre Conseil d’État ?

NBC : Non. C’est pourquoi j’insiste sur les différences. Ce que nous avons, c’est une cour supérieure du travail, une cour rabbinique supérieure, une cour musulmane supérieure et quelques autres systèmes de droit religieux, mais leur contentieux est bien plus restreint, et il arrive que la Cour suprême israélienne connaisse de recours exceptionnels contre ces instances supérieures elles-mêmes. Tous les autres recours — civils, pénaux, constitutionnels et administratifs — convergent vers une seule Cour suprême. Vous voyez déjà quelle tâche considérable cela représente. C’est l’une des cours suprêmes les plus chargées et les plus surmenées du monde démocratique : plus de 10 000 affaires nouvelles y sont ouvertes chaque année.

JC : Dix mille par an  ! Mais une cour suprême choisit normalement ce qu’elle juge.

NBC : À la différence de beaucoup de cours suprêmes qui peuvent sélectionner leurs affaires — l’exemple le plus connu étant la Cour suprême des États-Unis —, la Cour suprême israélienne n’a pas le choix d’admettre ou non une large part des affaires qui lui parviennent. En dehors des affaires nées devant les juridictions de premier degré, ou qui ont déjà épuisé le droit à un premier appel, la Cour doit examiner tous les appels, pour l’essentiel des affaires nées devant les juridictions intermédiaires (ce qui inclut tous les recours administratifs). Dans toutes les affaires constitutionnelles, la Cour suprême est juge de première instance (elle siège alors comme Haute Cour de justice) : aucune juridiction inférieure n’examine le recours à un échelon antérieur, ne réunit de preuves, ni n’entend de témoins. En matière constitutionnelle, la Cour suprême est premier et dernier ressort.

JC : Je voudrais m’arrêter sur ce point, parce qu’il importe à nos lecteurs et que vous avez longuement écrit dessus. Dans cette configuration, la Cour suprême — siégeant comme Haute Cour de justice, c’est-à-dire en premier et dernier ressort sur les recours dirigés contre l’État — tranche des questions constitutionnelles sans aucune phase d’établissement des faits : pas de témoins, pas d’expertise contradictoire, rien que des mémoires écrits. Pourquoi est-ce, selon vous, un problème plus grave qu’il n’y paraît ?

NBC : Je pense que c’est un problème qui apparaît assez sérieux dès qu’on y réfléchit. Le droit n’est pas une discussion théorique entre savants. C’est un système conçu pour trancher des litiges par des arguments normatifs, fondés sur des autorités juridiques et soumis à une épreuve probatoire permettant d’établir si l’argument s’applique à un ensemble de circonstances déterminé. Ôtez cela au droit, et il ne vous reste qu’un système de justification creux. Il est stupéfiant de penser que ce qui aurait été jugé scandaleux dans tout autre domaine du droit soit devenu la norme dans le seul domaine capable de faire tomber des gouvernements et de jeter des foules dans la rue.

JC : Sur ces dix mille affaires, combien sont constitutionnelles ?

NBC : Les affaires constitutionnelles ne représentent en fait qu’une fraction de ces 10 000 procédures ; environ 200 par an. Si l’on y ajoute les affaires administratives, selon la manière de compter et selon les années, on peut monter de quelques centaines. Mais l’immense majorité de l’activité de la Cour suprême relève du civil et du pénal, en provenance des juridictions inférieures. C’est une cour très chargée.

JC : Venons-en aux questions constitutionnelles, et à celle de savoir qui, en Israël, fait la loi. On supposerait que la loi est faite par la Knesset et qu’une constitution vient contraindre le législateur. Mais nous savons qu’Israël n’a pas de constitution : il n’y a que la Déclaration d’indépendance et les Lois fondamentales, votées par la Knesset elle-même, souvent à la majorité simple et sans procédure particulière. Et si je comprends bien, la Cour n’a d’abord pas considéré que la Déclaration d’indépendance équivalait à une constitution ?

NBC : Mettons de l’ordre dans tout cela. Lorsqu’Israël est fondé en 1948, la Déclaration d’indépendance est rédigée par Ben Gourion et par les institutions provisoires et non élues du mouvement sioniste. Ses rédacteurs avaient conscience du problème : le nouvel État a besoin d’une élection, et il a besoin d’une constitution. Ils ont donc proposé une solution. Aussi, si l’on retient surtout de la Déclaration d’indépendance ses passages poétiques et déclaratoires, elle contient également un paragraphe juridique.

Ce paragraphe prévoit que les élections à une Assemblée constituante se tiendront au plus tard le 1er octobre 1948, et que cette Assemblée rédigera la constitution du nouveau pays. Cette date n’a évidemment pas été tenue, le pays ayant été jeté dans une guerre d’indépendance. Mais les élections ont bien eu lieu — retardées, mais tenues — en 1949, et une assemblée constituante a été élue. Lors des toutes premières élections organisées en Israël, les citoyens israéliens ont voté pour un organe qui devait leur donner une constitution. Cette assemblée constituante a commencé à délibérer. Et en quelques mois, elle a décidé qu’elle ne voulait pas rédiger de constitution. C’est le récit d’origine de notre État constitutionnel.

JC : Qu’a-t-elle mis en place à la place ?

NBC : Par une décision très célèbre, que nous enseignons encore aujourd’hui aux étudiants et qui a fondé l’histoire constitutionnelle du pays — la résolution Harari, du nom du député qui l’a proposée –, la Knesset a décidé, et il s’agissait bien d’une résolution et non d’une loi, qu’au lieu d’une constitution elle adopterait une série de Lois fondamentales, chacune formant un chapitre de la future constitution d’Israël, et qu’un jour tous ces chapitres seraient réunis en une constitution. L’assemblée a ensuite changé de nom : élue comme Asefa Mekhonenet, l’assemblée constituante, elle s’est rebaptisée première Knesset. À partir de ce moment, le parlement s’appelle la Knesset, mais c’est l’Asefa Mekhonenet, l’assemblée constituante, qui a décidé de changer son nom, de changer sa finalité et de se transformer d’organe constituant en législature soutenant un gouvernement. Il y a de nombreuses raisons à ce geste, mais l’important est de savoir que la première Knesset n’a adopté aucune Loi fondamentale.

JC : Sur quel droit la Cour suprême statuait-elle alors, dans ces premières années ?

NBC : Quand les premières affaires sont venues devant la Cour suprême, il n’y avait aucune Loi fondamentale. Tout ce sur quoi la Cour suprême avait à statuer, en droit, c’étaient des lois britanniques, et sous ces lois britanniques une strate supplémentaire de lois ottomanes. N’oublions pas que ce territoire avait été gouverné par une succession de puissances étrangères dont aucune n’a entièrement effacé le droit de la précédente, mais qui l’ont généralement amendé par endroits, y ont superposé d’autres lois et l’ont réformé en partie, jamais en totalité. Les Britanniques, par exemple, n’ont jamais modifié le droit de la propriété, le droit foncier, hérité de l’Empire ottoman ; ils ont bien sûr fait toutes sortes d’autres choses. Le nouveau pays a donc hérité de ces strates de droit, ottomane et britannique, et la première Knesset devait maintenant commencer à créer le sien. Mais elle l’a fait par étapes, car on ne peut pas déclarer nul et non avenu tout le droit antérieur, cela vous laisserait dans un état d’anarchie. L’un des premiers actes du gouvernement provisoire a donc été de déclarer que tout le droit en vigueur dans l’État d’Israël au jour de sa naissance resterait valide jusqu’à ce que la Knesset en décide autrement.

JC : Et la Déclaration d’indépendance elle-même ? Avait-elle force de droit ?

NBC : Lorsque la Cour suprême a reçu ses premières affaires, dès 1948 et 1949, elle les tranchait sur la base d’un droit que la Knesset n’avait pas légiféré. Et l’une des premières et des plus fascinantes décisions qu’elle a eu à prendre portait précisément sur le point de savoir si la Déclaration d’indépendance — le premier acte formel du nouvel État juif — était du droit et, au-delà, si elle était la constitution. Certains éléments de la Déclaration ressemblent beaucoup à une constitution : elle parle de droits, des engagements que l’État prend envers son peuple. Mais la Cour suprême a répondu que non, qu’il ne s’agissait pas d’une constitution, et que l’assemblée constituante devrait donc en écrire une.

JC : Ainsi, aujourd’hui encore, la Déclaration d’indépendance n’est pas tenue pour matériau constitutionnel, ni même pour du droit ?

NBC : Les temps ont changé. D’abord, en 1992, la Knesset a constitué les deux Lois fondamentales relatives aux droits de l’homme, et ces lois ont explicitement reconnu la Déclaration comme source d’interprétation. Ensuite, la Cour suprême a confirmé ce statut rehaussé et s’est appuyée de plus en plus souvent sur la Déclaration dans ses décisions. L’un des juges de l’actuelle Cour suprême soutient que la Déclaration lie la Knesset et limite sa capacité à adopter de nouvelles Lois fondamentales.

JC : Quand la première Loi fondamentale arrive-t-elle ?

NBC : La première Loi fondamentale a été adoptée en 1958, une décennie après la fondation d’Israël – il s’agit de la Loi fondamentale : la Knesset. Elle expose de manière ordonnée tout ce qui touche aux modalités des élections, au statut des partis, aux conditions d’éligibilité, et aux types de lois qui peuvent être adoptées et à quelle majorité. Mais elle est très mince : l’essentiel des règles qui s’appliquent effectivement à la Knesset et aux élections relève de la législation ordinaire et du règlement de la Knesset. La Loi fondamentale pose la structure, et elle tient la promesse constitutionnelle : la structure, le style de rédaction et le degré de généralité sont, pour l’essentiel, très constitutionnels. C’est un texte de principes plus que de dispositions détaillées.

JC : Puis les Lois fondamentales se succèdent. Que recouvrent-elles ?

NBC : La Knesset s’est engagée dans un processus consistant à adopter une Loi fondamentale après l’autre, en en constituant une nouvelle toutes les quelques années. Jusqu’en 1992, toutes les Lois fondamentales adoptées sont ce que nous appelons institutionnelles : elles établissent la Knesset, le gouvernement, la présidence de l’État — largement symbolique en Israël — et il existe une Loi fondamentale sur l’armée et une Loi fondamentale sur le budget. Elles définissent les institutions du droit constitutionnel.

Puis, en 1992, pour la première fois, la Knesset légifère deux Lois fondamentales relatives aux droits de l’homme. La Loi fondamentale : liberté professionnelle, très mince, qui ne protège en réalité que la liberté d’exercer la profession de son choix (créer une entreprise, postuler à un emploi, étudier ce qui mènera à la profession choisie). Et la seconde, devenue de loin la plus importante, la Loi fondamentale : dignité humaine et liberté, qui contient un ensemble de droits.

JC : Quels droits exactement, et lesquels manquent ?

NBC : Point important : il n’existe aucune législation constitutionnelle protégeant la liberté d’expression, la liberté de religion ou l’égalité. La Knesset, qui a longuement délibéré sur ces Lois fondamentales, a volontairement choisi de commencer par un autre ensemble de droits : le droit à la vie et à l’intégrité physique, le droit à la vie privée, le droit à la liberté de circulation, et le droit à la dignité humaine, qui a fait l’objet de très nombreuses discussions. Très peu de droits, donc.

JC : Et la Cour s’empare de ces deux lois.

NBC : En 1995, la Cour suprême a sa première occasion d’interpréter et d’appliquer ces nouvelles Lois fondamentales, et elle déclare que ce que la Knesset a fait en 1992 est, selon les termes mêmes de la Cour, une « révolution constitutionnelle ». La Knesset, dit-elle, a véritablement modifié notre tissu constitutionnel : non seulement elle nous a donné, pour la première fois, des Lois fondamentales protégeant les droits de l’homme, mais elle a aussi créé une structure constitutionnelle nouvelle, puisque pour la première fois la Knesset a énoncé dans ces Lois fondamentales qu’aucune loi ne sera adoptée si elle porte atteinte à l’un des droits qui viennent d’être consacrés, à moins qu’elle ne poursuive un but impérieux et ne soit proportionnée. Cette formule de proportionnalité, qu’on trouve dans de nombreux instruments européens – des constitutions aux traités internationaux comme la Convention européenne des droits de l’homme, qui a institué la Cour européenne des droits de l’homme – et qu’ont développée de nombreuses juridictions, a été inscrite en 1992 dans ces Lois fondamentales relatives aux droits de l’homme. Sur cette base, la Cour suprême a jugé qu’il y avait eu rupture dans notre développement constitutionnel et que, à partir de cet instant, elle avait le pouvoir de déclarer une loi inconstitutionnelle. Cela est devenu par la suite une source énorme de tension entre la Cour suprême et la Knesset. 

Mais il est très important de noter que, lorsque la Cour suprême rend cet arrêt en 1995, elle est alors soutenue par la Knesset. En 1994, par exemple, la Knesset avait décidé en session spéciale d’amender les deux Lois fondamentales ensemble : elle voulait étendre la clause dite « atteinte aux droits » et y ajouter un test supplémentaire, un test de conformité aux valeurs d’Israël comme État juif et démocratique. Et le ministre de la Justice avait alors déclaré à la tribune de la Knesset : « mes amis, chers collègues députés, nous faisons aujourd’hui quelque chose de fondamental et de grand. Nous amendons ces deux Lois fondamentales ; nous corrigeons une erreur que nous avons commise comme Knesset en 1992, lorsque nous ne leur avions pas accordé le respect qui leur était dû. Nous corrigeons cette erreur, nous nous alignons sur les autres démocraties constitutionnelles, nous protégeons les droits de l’homme, et nous donnons à la Cour suprême le pouvoir d’invalider les lois non conformes à ces droits ».

JC : Ils étaient donc d’accord.

NBC : Ils l’étaient, ce qui est difficile à imaginer aujourd’hui, et ils ont ensuite voté.

JC : Mais un texte dit-il réellement que ce pouvoir appartient à la Cour suprême ?

NBC : Nulle part dans les Lois fondamentales il n’est dit explicitement que le pouvoir de contrôle de constitutionnalité est attribué spécifiquement à la Cour suprême. Cela est implicite, car en vertu d’une autre Loi fondamentale, la Loi fondamentale sur la magistrature, la Cour suprême est désignée comme la plus haute juridiction et reçoit expressément le pouvoir de lier par ses décisions les autres pouvoirs de l’État et d’accorder toute mesure qu’elle estime propre à la réalisation de la justice. Ainsi, en lisant ensemble les deux dispositions, on parvient à comprendre que c’est la Cour suprême qui exerce le contrôle de constitutionnalité, parce qu’elle est la juridiction de dernier ressort capable de lier le gouvernement. Il faudra des années avant que la Knesset ne commence à penser qu’elle a commis une erreur, qu’elle n’aurait pas dû donner ce pouvoir à la Cour, que la Cour a outrepassé ses attributions et étendu son pouvoir au point de nuire à leur relation.

JC : Ils acceptent donc les pouvoirs de la Cour suprême, puis décident de ne plus les accepter. Que s’est-il passé ? Qu’a fait la Cour suprême pour donner à la Knesset le sentiment qu’elle outrepassait désormais ses attributions ? Quand cela commence-t-il  ? Et y a-t-il quelque chose de juste dans cette critique ? Car vous avez écrit un article très controversé et très important au plus fort de la crise constitutionnelle, dans lequel vous disiez que certains points de la critique sont entièrement fondés.

NBC : Il est très difficile de mettre le doigt sur le moment exact du basculement. La Cour suprême se met à accepter de plus en plus d’affaires que la Knesset — ou des forces puissantes en son sein, pas nécessairement la Knesset tout entière — considère comme politiques par nature. Par exemple, la Cour suprême commence à juger si l’exemption des ultra-orthodoxes du service militaire obligatoire est constitutionnelle, et cela provoque un émoi considérable parmi les partis ultra-orthodoxes. Ils font valoir qu’ils n’ont délibérément pas inscrit l’égalité dans la Loi fondamentale : dignité humaine et liberté, précisément parce qu’ils ne voulaient pas lui accorder une protection renforcée.

JC : L’omission de l’égalité était une précaution. Y en avait-il une autre ?

NBC : Une disposition très importante de la Loi fondamentale : dignité humaine et liberté est la « clause de sauvegarde » (article 10), qui prévoit que toutes les lois en vigueur au moment de l’adoption de la Loi fondamentale demeurent valides nonobstant celle-ci, ce qui les met à l’abri du contrôle de constitutionnalité. Elle a été délibérément incluse afin de protéger les éléments de droit juif intégrés aux lois de l’État, dont le droit du mariage et du divorce, le grand rabbinat, et des lois nationales comme la loi du Retour, qui donne le droit d’acquérir la citoyenneté aux personnes de descendance juive, mais pas, par exemple, aux membres de la famille des citoyens arabes d’Israël (lesquels doivent passer par une autre procédure pour obtenir un statut et la citoyenneté en Israël). Ces lois aussi auraient pu soulever des questions d’égalité, et les députés ne voulaient pas les voir happées par le contentieux.

JC : Le domaine religieux avait donc été mis à part par avance. Et pourtant le conflit a eu lieu.

NBC : La Knesset pensait avoir soustrait ces questions, et a découvert que la Cour suprême examine malgré tout des recours constitutionnels contre la conscription ; contre la politique israélienne d’immigration et d’entrée sur le territoire ; contre les lois restreignant l’importation d’aliments non casher ; sur le point de savoir si les municipalités doivent ajouter l’arabe à leurs plaques de rue au nom de l’égalité….

JC : Où passe alors la vraie ligne de fracture ?

NBC : Beaucoup des affaires qui commencent à creuser une fracture entre la Cour suprême et la Knesset portent sur l’implication croissante de la Cour dans les questions de religion et d’État. Cela va des questions strictement religieuses, comme les règles de la cacherout, jusqu’à des questions plus politiques, comme la conscription, et jusqu’à des questions nationales touchant à la sécurité et aux relations judéo-arabes. Ce sont des questions profondément politiques, explosives, et la Knesset commence à sentir que son dur travail d’élaboration de compromis et de politiques capables de passer l’épreuve politique part en fumée quand la Cour suprême exige d’avoir le dernier mot et tient Israël à un standard que les politiques ne peuvent pas atteindre, défaisant et détricotant ce qu’ils ont construit. Et à chacune de ces décisions, une nouvelle couche de frustration s’accumule, jusqu’à une série d’explosions. Si 2023 est le tremblement de terre, alors ceux d’entre nous qui travaillent dans ce champ en ont senti les mouvements sismiques longtemps avant. Il y a eu quantité de secousses plus petites, encore et encore, qui menaient à cette crise.

JC : Ce que je retiens de ce que vous dites est très intéressant d’un point de vue politique. Si je comprends bien, l’État juif d’Israël est un État composé de groupes minoritaires, et il disposait d’un corps de droit qui le reconnaissait comme un État de groupes minoritaires — Arabes, religieux, non-religieux, divers autres groupes minoritaires.  La Knesset de 1992 voyait dans le concept d’égalité renvoyant à des individus, et non à des groupes, un danger risquant de détruire le fragile équilibre des droits de la société israélienne. Puis la Cour suprême est arrivée et a dit : vous avez adopté une loi sur les droits de l’homme et, bien que vous n’y ayez pas écrit le mot égalité, nous emploierons le terme d’égalité comme si Israël était un État d’individus et non une société composée de groupes. Ai-je bien compris qu’il y a ici à l’œuvre une interprétation très libérale de la notion d’égalité, qui traite la population israélienne comme une collection d’individus séparés, alors que la société israélienne se comprend elle-même non pas en termes d’individus mais de groupes ?

NBC : C’est plus compliqué que cela, et je ne porterais pas cette accusation contre la Cour. Israël n’a jamais eu de corps de droit le reconnaissant comme un pays multiculturel. La Cour n’a donc pas défait une conception constitutionnelle d’Israël préexistante et structurée par les groupes.

JC : Non, ce n’est pas une accusation contre la Cour ; c’est simplement pour comprendre pourquoi la question de l’égalité est si importante dans le conflit entre la Cour suprême et la Knesset. On peut entendre le terme d’égalité de deux manières. Il y a l’égalité entre les groupes ; et il y a l’égalité entre les individus.

NBC : Pour appréhender ce problème, il faut d’abord comprendre la présence et l’absence de l’égalité comme terme du droit constitutionnel israélien. D’abord, le terme d’égalité n’apparaît pas dans la Loi fondamentale : dignité humaine et liberté. Non que l’égalité soit absente de toute Loi fondamentale israélienne. En vertu de la Loi fondamentale : la Knesset, les élections doivent être égales, et la Cour suprême interprétait ce qu’exigent des élections égales bien des années avant l’arrêt Bank Mizrahi de 1995, et même avant que la Loi fondamentale de 1992 ne soit constituée.

Dans le champ des droits de l’homme, ce que fait la Cour suprême — comme bien des cours suprêmes avant et après elle, je le précise —, c’est d’interpréter un autre terme, « dignité humaine », et de poser la question plus profonde de ce que signifie traiter les personnes avec dignité. Et la réponse à laquelle parvient la Cour suprême est que le gouvernement doit traiter chaque personne comme l’égale de toute autre, parce qu’on ne peut pas traiter les gens avec dignité si on ne les traite pas en égaux. La dignité humaine devient, sous l’interprétation de la Cour, un « grand chapiteau » (big tent) des droits de l’homme. La Cour tire de la dignité non seulement l’égalité, mais aussi la liberté d’expression, la liberté de conscience et de religion, et le droit à la vie familiale.

La dignité humaine devient ainsi un concept qui englobe tout, selon l’idée que tout ce qui est cher à la vie humaine, et qui nous constitue comme humains, est dignité humaine. Il en résulte que la Loi fondamentale couvre soudain précisément les droits fondamentaux que la Knesset avait délibérément choisi de ne pas y inscrire. La dignité humaine devient donc un talon d’Achille du point de vue de la Knesset, et un cheval de Troie du point de vue des organisations libérales de contentieux stratégique. Et, parce que tout l’édifice repose sur une loi destinée à protéger les droits des individus, ce qui en sort est principalement des décisions portant sur la protection de droits individuels.

JC : Et les droits des groupes ?

NBC : Cela ne veut pas dire que les droits des groupes n’ont aucune place dans le droit israélien, ni que la Cour ne les a pas préservés dans toutes sortes d’affaires, parfois même étendus. Elle l’a fait, par exemple lorsqu’elle a obligé les municipalités à traduire leurs plaques de rue en arabe, au nom du droit collectif de la minorité arabe à la langue et à l’inclusion. Mais ce n’est pas le geste le plus fréquent dans le cadre des droits de l’homme, et sous cette Loi fondamentale en particulier.

JC : Lors du séisme de 2023, les partisans de la réforme judiciaire critiquaient la Cour suprême comme passant outre la volonté du peuple, laquelle est représentée à la Knesset puisque la Knesset est élue par le peuple. Mais la Knesset produit souvent des majorités très compliquées, si bien qu’au bout du compte c’est une petite minorité, souvent religieuse, qui exprime non pas la volonté du peuple, mais celle d’une minorité dictant sa politique à un gouvernement majoritaire. De quoi parlons-nous donc exactement quand nous parlons de la volonté du peuple, représentée à la Knesset et écartée par la Cour ?

NBC : D’abord, je pense que vous touchez un point très important : le système parlementaire et coalitionnel israélien est très compliqué, et il place souvent l’équilibre du pouvoir politique entre les mains de très peu plutôt que de la majorité. Cela produit des frustrations vieilles de plusieurs décennies du côté de la majorité politique — dans la population et parfois même parmi les partis de la Knesset — parce que la manière dont le jeu politique est structuré empêche fréquemment la majorité d’obtenir tout ce qu’elle veut.

JC : Vous avez décrit cela ailleurs comme un cocktail toxique : une Knesset faible parce que dominée par le gouvernement, et un gouvernement faible parce que dépendant de petits partis capables de le faire tomber à tout moment.

NBC : Oui, et on peut regarder cela sous différents angles : c’est peut-être un défaut ou une caractéristique de la vie politique israélienne — a bug or a feature. Du point de vue des ultra-orthodoxes, c’est une caractéristique : le fait d’avoir participé en permanence à presque tous les gouvernements de coalition depuis les années 1980 leur donne une prise très forte sur le système politique israélien. C’est aussi un défaut, car cette position de force conduit à des divergences profondes avec la position majoritaire sur la conscription, les lois sur le shabbat, les lois sur la cacherout, le mariage et le divorce, et ainsi de suite. De manière générale, quand on assimile les actes du gouvernement ou de la Knesset au gouvernement du peuple, en Israël, il faut toujours demander : « de quel peuple parlez-vous ? ».

JC : Est-ce un argument contre le système tel qu’il est, ou en sa faveur ?

NBC : Les deux. Je crois qu’il y a sur la démocratie un point de méthode qu’il est juste de faire valoir : on n’a jamais promis que la démocratie serait le meilleur des systèmes possibles. On a promis qu’elle serait meilleure que ses alternatives. C’est ainsi que la démocratie se fait en Israël, et c’est la seule manière que les gens réellement élus pour ce travail ont trouvée de former une coalition qui fonctionne, qui s’occupe des problèmes d’Israël en général et fasse avancer le pays. Et ils s’en sont plutôt bien acquittés, dans l’ensemble, historiquement parlant, au prix du sacrifice de certaines questions. On ne peut pas toujours obtenir ce qu’on veut ; ils ont choisi de sacrifier ces questions-là, et collectivement le résultat est mauvais sur ces questions-là. Pour changer cela, il faudrait changer le système électoral israélien.

JC : Et vu de l’autre côté ?

NBC : Nous avons déjà regardé les deux côtés, mais ajoutons la Cour suprême à l’ensemble : quand la Cour intervient dans des matières controversées, elle n’agit pas toujours contre la volonté du peuple. Il lui arrive de répondre aux souhaits de la majorité des Israéliens dans ces affaires mêmes, par exemple quand elle limite le pouvoir des ultra-orthodoxes sur d’autres segments de la société. Là, les politiques répondront que la politique n’est pas un jeu à une seule variable, que les pièces dépendent les unes des autres. Nous devons sacrifier la question A pour obtenir la question B. Quand la Cour intervient dans cet équilibre délicat en en retirant une seule pièce, tout l’édifice s’effondre. Et ainsi cette lutte et cette friction peuvent durer, car c’est un problème réel et durable. Une coalition soudée, travaillant sous discipline de coalition, où tous les membres doivent voter ensemble, remet souvent le pouvoir de la majorité de coalition à une minorité de la Knesset, qui peut alors orienter la coalition dans des directions non seulement contraires à la volonté de la majorité, mais peut-être objectivement néfastes pour elle, et pour le destin d’Israël dans son ensemble.

JC : Nous nous sommes arrêtées à 2023, mais la friction que vous décrivez a depuis produit quelque chose de sans précédent. Le 5 juillet de cette année, après que la Cour eut gelé les nominations à l’autorité de l’audiovisuel et ordonné le maintien en fonction du conseil précédent, le cabinet a décidé à l’unanimité qu’il ne reconnaîtrait aucune décision que ce conseil pourrait prendre. Ce qui me frappe, c’est la forme de l’argument : le gouvernement n’a pas dit qu’il désobéissait. Il a dit que l’État de droit signifie qu’aucun pouvoir ne se tient au-dessus du droit, la Cour comprise, et qu’une décision contraire au texte explicite d’une loi n’est donc pas l’exercice d’un contrôle juridictionnel légitime. La prétention n’est donc pas celle de la désobéissance, mais celle de l’interprétation. Là où il n’y a ni constitution écrite, ni seconde chambre, ni séparation stricte entre l’exécutif et le législatif, le respect des décisions de justice repose entièrement sur une convention. Que se passe-t-il le jour où cette convention cesse d’être partagée  ? Existe-t-il un dispositif institutionnel capable de restaurer une contrainte, ou faut-il admettre qu’à ce moment seule la politique décide ?

NBC : Dans tous les pays, le respect par l’exécutif des décisions du judiciaire est affaire de consentement et de conventions. Quand cela se perd, on a une crise de gouvernance, et c’est ce que nous vivons en Israël depuis la plus grande partie de 2026. Restaurer cette contrainte exigera que le gouvernement consente de nouveau à s’autolimiter, conjointement à une Cour stratège qui saura décider avec sagesse quand jouer le jeu et quand jouer l’épreuve de force. Malheureusement, il ne m’apparaît pas clairement que les deux principales parties à ce conflit aient en ce moment ce qu’il faut pour rétablir la confiance et des conventions de respect dans leurs relations.

JC : La question de savoir si la Cour suprême doit être l’arbitre ultime joue-t-elle un rôle dans la campagne électorale actuelle ?

NBC : Oui, sans aucun doute. C’est à coup sûr l’un des ressorts des campagnes des partis. En ce sens, nous n’en avons pas fini avec la réforme judiciaire, ni avec la crise constitutionnelle. Cela dépend bien sûr des résultats électoraux, mais je m’attends à beaucoup plus de controverses encore et à de nouvelles réformes après les élections — si un nouveau gouvernement parvient effectivement à se former, car nous avons aussi connu des années de blocage où aucun gouvernement ne pouvait l’être.

JC : Une dernière question alors : qu’est-ce qui est exactement proposé le 27 octobre ? Quels partis entrent dans cette élection en s’engageant à réduire les pouvoirs de la Cour, lesquels à rétablir ce qui a été défait, et lesquels n’ont aucune position arrêtée ? Et l’un d’eux avance-t-il quelque chose de constructif -une constitution écrite, une seconde chambre, un nouveau mécanisme de nomination des juges  – plutôt que de simplement retirer des pouvoirs ?

NBC : De manière générale, l’opposition fait campagne pour une constitution écrite et pour défaire une partie des réformes adoptées par la coalition sortante, comme les changements apportés au mécanisme de nomination des juges. Les partis qui forment la coalition sortante sont assez militants tant à l’égard de la Cour que du conseiller juridique du gouvernement (Attorney General), promettant de poursuivre ce qu’ils ont commencé. C’est pourquoi je nous vois entrer dans de nouvelles controverses après les élections. Le défi le plus aigu pour Israël sera de trouver un accord qui puisse réellement fonctionner — au double sens de servir les intérêts constitutionnels et de gouvernabilité du pays pour les années à venir, tout en répondant aux préoccupations les plus vives des acteurs clés à droite comme à gauche. Ce sera un travail difficile, que j’ai recommandé par le passé de déléguer à une nouvelle assemblée constituante — et dont j’ai exposé ailleurs la structure générale souhaitable. J’espère que le gouvernement entrant voudra bien s’en charger, plutôt que d’écraser le camp adverse. S’il le fait, cette crise peut être transformée en opportunité.